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2011政法干警《民法学》精讲笔记(9)-公务员考试网

2015-09-15 字号: | | 【 打印 】

  第九部分 合同总则

  合同法就是关于市场交易规则的法,学习合同法就是学习市场交易规则;

  农村土地承包合同除了订立,其他环节都适用合同法(农村承包经营户原则上必须是本集体组织的成员,因此承包合同的订立不适用合同法);

  政府采购合同也适用合同法;

  一、合同分类:

  (一)双务合同与单务合同

  单务合同:赠与、借用、自然人借款

  不真正双务合同:附义务的赠与(负担的义务不成为赠与的对价)――通说仍为单务

  1、区分标准:是否双方互相承担给付义务;

  (1)双务合同是指双方负债务的合同

  (2)单务合同是指仅一方负担债务,对方不负担债务的合同,又称片务合同。

  2、区分意义:是否具有双务合同中的履行抗辩权;

  (二)有偿合同与无偿合同

  无偿合同:赠与、借用、保证

  没有约定费用则推定为无偿:委托、保管、自然人借款

  1、区分标准:享有权利是否需要支付一定对价(约因);

  (1)偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。

  (2)无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同。

  2、区分意义:

  (1)注意义务:无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻

  (2)行为能力:纯获利益的行为不要求受益人的行为能力

  (3)债的保全中的撤销权:债务人的有偿处分行为须附加主观要件

  (4)善意取得:占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得;

  (三)诺成合同(不要物合同)与实践合同(要物合同)

  主要的实践合同:动产质押、定金、借用、自然人借款、保管

  按隋彭生老师观点,实践合同中只有保管合同中交付才是成立要件,而其他实践合同则是只要签订就已经成立,交付是生效要件-

  1、区分标准:是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件;

  (1)诺成合同,又称不要物合同,指只要行为人意思表示一致,就能成立的合同。

  (2)实践合同,又称要物合同,指除意思表示一致外,还需要以物的交付为成立(效)要件的合同。

  2、区分意义:不交付标的物的责任(违约还是缔约过失)

  举例:几种易混淆的合同区分:

  互易合同(有偿、双务、诺成);

  借用合同(无偿、单务、实践;借用只能是无偿,否则就成为租赁);

  没有约定保管费用的保管合同(无偿、单务、实践);

  ―――丁绍宽说没有约定保管报酬的保管合同仍是双务,因为托管人还要支付保管人必要的保管费用,只有既不要保管报酬也不要保管费用的保管合同才是单务

  附有保管费的保管合同(有偿、双务、实践);

  自然人之间未约定利息的借款合同(无偿、单务、实践);

  自然人之间约定了利息的借款合同(有偿、单务、实践);

  赠与合同(无偿、单务、诺成;赠与只能是无偿,否则就成为买卖);

  保证合同(无偿、单务、诺成)

  (四)不要式合同与要式合同:(法定要式、约定要式)

  1、区分标准:以合同的成立是否须采用法律规定或当事人约定的形式

  2、要式合同的要式种类:

  (1)书面:合同法上的书面合同;

  A、金融机构为贷款人的借款合同;(第197条)

  B、六个月以上的租赁合同;(第215条)

  C、融资租赁合同;(第238条)

  D、建设工程合同;(第275条)

  E、技术开发合同;(第330条)

  F、技术转让合同;(第342条)

  担保法中的书面合同:

  保证、定金、抵押、质押

  (2)登记:

  A、抵押合同;(担保法第41条)向土地局、林业局、工商局等登记。

  B、专利申请权、专利权转让合同;(专利法第10条,实施细则第14条)向专利局登记。;

  C、注册商标转让合同;(商标法第39条)向商标局核准登记。

  注意,专利和商标的使用权的转让不需要登记

  (3)批准:

  A、中外合资经营合同;(中外合资经营企业法第3条)外经贸部门批准。

  B、中外合作经营合同;(中外合作经营企业法第5条)有关部门批准。

  (4)公证:

  外国人在中国收养子女的协议;(收养法第21条)

  3、区分意义:关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何?

  (1)原则:不成立或无效;例如:法定抵押没有登记的无效

  (2)例外:因履行而治愈;只适用于欠缺书面要式,见36条37条

  (3)其它:6个月以上的租赁未采取书面形式(合同215条) 未采取书面形式的,视为不定期租赁,双方当事人都享有任意解除权

  (五)有名合同(典型合同)与无名合同(非典型合同)

  1、区分标准:法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则;

  2、区分意义:法律适用不同;

  无名合同适用合同法总则的规定,并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定

  (六)主合同与从合同

  1、区分标准:是否能够独立存在;

  2、区分意义:决定从合同的效力,从合同服从主合同之命运。

  ―――主合同无效,担保合同一定无效

  (七)束己合同与涉他合同

  1、区分标准:是否贯彻合同的相对性,也即合同效力是否及于第三人

  (1)束己合同,是指严格遵循合同的相对性,合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担,而不能及于第三人的合同。多数合同属此。

  (2)涉他合同,是指突破了合同的相对性,合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务的合同。(如投保人和受益人不是同一人的保险合同);

  2、区分意义:

  (1).缔约目的不同:束己合同系为自己,涉他合同则涉及到他人。

  (2).合同的效力范围不同:涉他合同的效力可及于第三人。

  (八)本约合同与预约合同

  1、区分标准:两个合同相互间是否具有手段和目的的关系

  (1)预约,指约定将来订立一定合同的合同;因履行预约而订立的合同为本约。

  (2)预约以订立本约为其给付内容。双方当事人互负此项使本约成立的债务的,称为“双务(方)预约”,仅一方当事人负担此项债务的,称“单务(方)预约”。

  (3)预约的目的在于在将来订立本约。当事人之所以不直接订立本约,是因为有时订立本约的条件尚未成熟,于是当事人先订立预约,使对方受其约束,以确保本约的订立。

  2、区分意义:

  (1)预约的债务人不履行订立本约的义务时,债权人可通过诉讼请求其履行,从而通过裁判的方式成立本约;为求诉讼经济,债权人可合并请求订立本约和履行本约。

  (2)预约具有一定程度的担保功能,即担保当事人在将来可以订立并履行本约,从而实现自己的利益。

  (九)确定合同与射幸合同

  1、区分标准:给付的内容和范围在合同成立时是否确定

  (1)确定合同,又称实定合同,是指给付的内容和范围在合同成立时就已经确定的合同。一般的合同均为确定合同。

  (2)射悻合同,又称机会合同,是指给付的内容和范围在合同成立时并不确定,而是要取决于合同成立后是否发生偶然事故的合同。例如保险合同、抽奖合同、博彩合同。射体合同除法律特别承认的以外,均属非法。

  2、区分意义:

  (1)确定合同一般要求等价有偿,不能显失公平,否则会影响合同的效力(可撤销); 射体合同则不要求等价有偿。

  (2)射幸合同因双方的给付义务严重不对等,故其类型应以法律有明文规定者为限。例如彩票在我国为合法,但赌博则为非法。

  (十)一时的合同与维续性合同

  1、区分标准:时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响

  (1)一时的合同,指时间因素对给付的内容和范围并无影响,合同目的因一次给付即可实现的合同。此所谓一次给付,既包括一次履行完毕,也包括分期履行,例如分期付款或分期交货。在后一种情形,因其总给付系自始确定,时间因素对于给付的内容和范围并无影响。(一时的合同乃是常态现象,故现代的债法多以其作为规范对象。)

  (2)继续性合同,是指给付的内容和范围因时间的经过而有变化,使得合同目的须经持续的给付才能实现的合同。例如雇佣/劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。 继续性合同不同于分期付款或分期交货的合同,因为在后者中,给付系自始确定,时间因素对于给付的内容和范围并无影响。

  2、区分意义:

  (1)合同无效、被撤销或被解除时,其效力是否溯及既往不同:一时的合同,因具有恢复原状的可能,故其因无效等原因而消灭时,一律自始归于消灭; 合同因违约而解除时,原则上溯及既往,双方有义务恢复原状。 继续性合同消灭时,因无恢复原状的可能或不宜恢复原状,故其无效、被撤销或被解除时,仅向将来发生效力,已经过去的合同关系不受影响。

  (2)违反继续性合同,原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理:对个别给付,可直接适用合同法有关违约责任的规定;对整个合同而言,因违约而被解除时,应无溯及力。违反一时的合同则未必如此。

  (3)继续性合同的期限届满时,当事人可采用默示的方式延长合同期限,如《合同法》第236条:“租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。”

  (十一)其他合同分类:

  1、物权合同、债权合同、身份合同

  2、民事合同、商事合同、行政合同

  3、强制合同、非强制合同

  4、格式合同、非格式合同

  二、合同形式

  明示:口头、书面;

  默示:行为;

  ★隋彭生课堂笔记中的案例(经典):

  甲方给乙方寄送价目表,要卖给乙方A牌沐浴器,价格每台500元。乙方发电子邮件给甲,称:“如果价格能降10%,则购买200台,卖方自电子邮件送到之日起10天内送货。”甲方回邮件称:“同意降价10%,但现本公司只有存货100台,另100台20天后送到。”甲方当天派业务员李某押车将100台送至乙方,乙方验收,按每台400元付款。李某告诉乙方,另外100台可在15天内送到。乙方拒绝。甲方认为乙方撕毁合同,遂派李某押车将另外100台送至乙方,乙方拒收。李某即将沐浴器存入丙方(仓储公司)的仓库。入夜,天降罕见大雨,沐浴器全部毁损。甲方起诉至法院。

  有人认为:甲乙双方就第一批货物不能达成协议,合同不成立,双方互相返还财产,第二批货物在甲丙之间,应由甲承担风险。

  上述观点是不正确的。理由如下:

  (1)甲方寄送的价目表,为要约邀请(第15条);

  (2)乙方发电子邮件,为要约(第14条);

  (3)甲方回邮件,为新要约(第30条);

  (4)乙方未答复,合同不成立(沉默原则上不构成承诺)。

  (5)甲方送货100台,以行为为新要约。乙方收货100台,以行为为承诺,双方合同成立(第36条)。

  (6)甲方送另外100台,乙方拒收,合同不成立,风险自当由甲方自己承担(参照第142条)。

  (7)甲方将货物存丙方处,丙方为仓储公司,应由保管人丙方承担责任(第394条第1款),罕见大雨不能够构成不可抗力。

  从以上第(5)点可以看出,双方是以默示的方式成立合同。

  三、合同条款

  1.必备条款:

  缺少必备条款将导致合同不成立(意思表示严重欠缺)

  2.主要条款:

  缺少主要条款不影响合同成立,但履行前必须明确,否则无法履行

  3.其他条款:

  【合同法】 第十二条 【合同内容】合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

  (一)当事人的名称或者姓名和住所;

  (二)标的;à一般来讲,是所有合同的必备条款

  (三)数量;

  (四)质量;

  (五)价款或者报酬;

  (六)履行期限、地点和方式;

  (七)违约责任;

  (八)解决争议的方法。

  当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

  【合同法】第六十一条 【合同内容的补充】合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

  【合同法】第六十二条 【合同内容不明时的法律推定履行方式】当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:

  (一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

  (二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。(如按市场价格则指价格发生变动后,仍按旧价格,但如果价格发生巨大变动,而不得不变更合同的话,则应成立情势变更,但我国合同法尚未规定情势变更原则;如有政府定价,则政府定价变动后,应按新的政府定价。)

  (三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(动产履行地点的推定,采取有利于卖方的原则,但运货的费用也要由卖方承担――上门取货,送钱上门)

  (四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

  (五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

  (六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

  举例:北京的甲方卖一批货物给上海的乙方,对双方的履行地点没有约定,则交货的履行地点在履行交付义务的一方,即北京;接受货款的地点在接受货币的一方,也还是在北京;履行的费用由履行义务的一方负担,则交货的费用仍然由北京的甲方承担,交付价款的费用由上海的乙方承担。

  【合同法】第六十三条 【合同价格】执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。―――谁有过错就对谁不利

  【合同法】第一百四十一条 【标的物交付地点】出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

  当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:

  (一)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;

  (二)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

  【合同法】第一百六十条 【价款支付的地点】买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人应当在出卖人的营业地支付,但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的,在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

  【合同法】第一百六十一条 【价款支付的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

  4.格式条款特则

  【合同法】第三十九条 【格式条款】采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。(假如没有提醒注意,则格式条款不能自动纳入合同)

  格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

  【合同法】第四十条 【格式条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任(不包括减轻其责任)、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。(格式条款因为涉及公共利益,因此显示公平的不是可变更、可撤消,而是无效)

  【消费者权益保护法】第二十四条 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。

  格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。

  【合同法】第五十二条 【无效合同】有下列情形之一的,合同无效(全部无效):

  (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

  (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

  (三)以合法形式掩盖非法目的;

  (四)损害社会公共利益;(违反善良风俗)

  (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

  《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》

  第十条 当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

  【合同法】第五十三条 【无效的免责条款】合同中的下列免责条款无效(黑名单条款;部分无效):

  (一)造成对方人身伤害的;

  (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

  免责条款有效的情形只剩下:因为一般过失造成对方的财产损失

  5.格式条款的解释

  【合同法】第四十一条 【格式条款的解释】对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。(非格式条款是后写的,格式条款是预先写好的,后面的意思可以否定前面的意思,因此非格式条款必然优先于格式条款)

  【合同法】第一百二十五条 【合同条款的理解】当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。(真意解释原则)

  合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。

  合同解释的方法:

  ①文义解释:对合同文本的字面含义按社会一般观念来理解;一般假定文义的表示意思就是当事人的意思,但如果当事人的意思确实和文义不符的,则按当事人的意思。

  ②体系解释(整体解释):即通过上下文来解释

  ③目的解释:按订立合同的目的来解释

  ④习惯、惯例解释:按交易习惯和惯例来解释

  四、要约与承诺

  1.与邀请的关系

  【合同法】第十四条 【要约】要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(如标价陈列、自动售货机都属于要约)

  (一)内容具体确定;

  (二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

  【合同法】第十五条 【要约邀请】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

  商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

  (以商业广告等方式向不特定人发出要约,要约的生效采完成主义,而一般向特定人发出要约的生效采到达主义)

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

  第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

  要约一般为口头或书面形式,特定情况下也可以是行为,口头形式一般表现为声音(哑语例外),书面形式一般表现为视觉文字(盲文例外)

  【合同法】第十六条 【要约的生效】要约到达受要约人时生效。

  采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。

  【合同法】第二十条 【要约的失效】有下列情形之一的,要约失效:

  (一)拒绝要约的通知到达要约人;

  (二)要约人依法撤销要约;

  (三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;

  (四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

  2.撤回(尚未生效的要约)

  【合同法】第十七条 【要约的撤回】要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

  3.撤销(已经生效的要约)

  【合同法】第十八条 【要约的撤销】要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

  【合同法】第十九条 【要约不得撤销的情形】有下列情形之一的,要约不得撤销:

  (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

  (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

  4.关于悬赏广告与要约交错(交叉要约)

  (1)悬赏广告是要约还是单方行为在理论上有争议,司法考试一般不会考。

  按隋彭生的意思:大纲把悬赏广告安排在合同部分,意味着大纲认为是要约

  (2)【摘自民法62讲】所谓交叉要约,是指订约当事人采取非直接对话的方式,相互不约而同地向对方发出了相同内容的要约。对于交叉要约能否成立合同,有两种不同观点:一种观点认为,交叉要约本身并不能成立合同,因为双方都是向对方发出要约,只有当对方正式表示接受时,双方意思表示方达成一致。所以,即使在交又要约的场合,双方也可以拒绝对方所发出的要约。另一种观点认为,既然双方已经表示相同的意思表示,法律可以推定双方已经作出了承诺。一般认为,从鼓励交易的需要出发,可以认定双方已经达成了合意。笔者从后说。当然,交叉要约能够成立合同,是以双方意思表示在内容上完全一致且意思表示已经到达了对方为前提的。

  5.承诺合格:人、期限、内容

  如果要约是发给特定人的,承诺人只能是该特定人,任何第三人的承诺视为要约

  如果要约是发给不特定人的,符合条件的每个人都可以承诺

  可以行为的方式承诺(承诺的意思实现)

  【合同法】第二十三条 【承诺的期限】承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

  要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:

  (一)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;

  (二)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。

  【合同法】第二十四条 【承诺期限的起算】要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

  【合同法】第二十八条 【超期的承诺――迟发迟到】受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。

  【合同法】第二十九条 【迟到的承诺――未迟发的迟到】受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。

  【合同法】第三十条 【承诺内容的实质性变更】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。

  【合同法】第三十一条 【承诺内容的非实质性变更】承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。

  6.承诺生效及其适用范围

  【合同法】第二十五条 【承诺生效的效力】承诺生效时合同成立。(指诺成合同,如果是实践性合同,还要加上标的物的交付,合同才能成立;而一般要式即书面形式的合同,要双方签字盖章时合同才能成立)

  【合同法】第二十六条 【承诺生效的时间】承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

  采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

  【合同法】第二十七条 【承诺的撤回】承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。(承诺不能撤销)

  两种竞争性缔约程序:

  ①招标公告是要约邀请、三人以上才能投标,投标是要约、决标是承诺,发出中标通知书是送达承诺;

  ②拍卖公告属于要约邀请、出价是要约、卖定是承诺

  五、合同的成立与生效(详见法律行为的成立与生效)

  一个合同是否有效,永远指的是对合同当事人的效力,与是否对抗第三人无关

  【合同法】第三十二条 【合同成立的时间】当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。(双方签字盖章地不在同一地的,以最后签字盖章为准)

  【合同法】第三十三条 【合同成立的时间】当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

  【合同法】第三十四条 【合同成立的地点】承诺生效的地点为合同成立的地点。

  采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。

  【合同法】第三十五条 【合同成立的地点】当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

  【合同法】第三十六条 【因履行而治愈】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。(法律规定要式合同是为了保护交易的安全,既然已经履行主要义务,也就没有安全保护的必要了,因此在这种情况下就不再强求要式的完备)

  【合同法】第三十七条 【因履行而治愈】采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

  【合同法】第四十四条 【合同的生效】依法成立的合同,自成立时生效。

  法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

  【合同法】第四十五条 【附条件合同】当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。

  当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

  假如合同所附的条件是已经成就的,叫既成条件,合同是有效的,视为未附条件

  【合同法】第四十六条 【附期限合同】当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。

  【合同法】第七十八条 【合同未变更的推定】当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。

  六、履行抗辩权(都适用于双务合同)

  1.同时履行抗辩权(一手交钱、一手交货)

  【合同法】第六十六条 【同时履行抗辩权】当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

  2.先履行抗辩权(后履行抗辩权)

  【合同法】第六十七条 【先履行抗辩权】当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。(先履行一方延迟履行的,构成违约,后履行一方可以作相应的顺延,而并不构成违约,区别于合同法一百二十条所规定的双方违约)

  3.不安抗辩权:以与预期违约区别为中心

  【合同法】第六十八条 【不安抗辩权的事由】应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

  (一)经营状况严重恶化;

  (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

  (三)丧失商业信誉;

  (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

  当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。

  【合同法】第六十九条 【不安抗辩权的行使程序】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

  不安抗辩权与预期违约的区别: 注意不安抗辩权与预期违约发生竞合

  ① 不安抗辩权只能是先履行义务一方享有的权利,而预期违约可以适用于所有的合同

  ② 预期违约一旦构成,可以立即发生解除合同的效力,而不需要中止履行

  【合同法】第一百零八条 【预期违约】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。(也可以解除合同)

  【合同法】第七十条 【中止履行】债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。

  【合同法】第七十一条 【提前履行】债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。

  债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。

  【合同法】第七十二条 【部分履行】债权人可以拒绝债务人部分履行债务,但部分履行不损害债权人利益的除外。

  债务人部分履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。

  七、合同保全(债的保全---广义的担保的一种)

  1.代位权(斜线诉讼)

  (1)实体上

  (2)程序上

  (3)费用问题

  (4)两个诉讼

  【合同法】第七十三条 【代位权】因债务人怠于行使(不以诉讼或仲裁方式)其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。

  代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

  《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》

  第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:

  (一)债权人对债务人的债权合法;

  (二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;

  (三)债务人的债权已到期;

  (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

  第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

  第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。

  次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。

  第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。

  第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼,符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的,应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的,告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

  受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。

  第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。

  两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。

  第十七条 在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。

  第十八条 在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。

  债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

  第十九条 在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。

  第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

  第二十一条 在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。

  第二十二条 债务人在代位权诉讼中,对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

  债务人的起诉符合法定条件的,人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止。

  审理顺序:债权人诉债务人>债权人诉次债务人>债务人诉次债务人

  2.撤销之诉(直线诉讼)

  (1)情形

  (2)程序上

  (3)实体上

  (4)除斥期间

  【合同法】第七十四条 【撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。;债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。(撤销权不要求债权已经到期)

  撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。

  ――撤销之后仍由债务人向债权人清偿,而不能由债权人直接就撤销的部分受偿

  注意:放弃继承和不接受他人的赠与,不能撤销

  (注意:在以明显不合理低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,这种情况和债务人与受让人恶意串通的无效合同相区别是,如能行使撤销权则按撤销办,如果不能行使撤销权,则可以按恶意串通合同无效办)

  《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》

  第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。

  第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

  第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼,请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为,人民法院应当就债权人主张的部分进行审理,依法撤销的,该行为自始无效。

  两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告,就同一标的提起撤销权诉讼的,人民法院可以合并审理。

  第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。

  【合同法】第七十五条 【撤销权的消灭】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年(对于这里的“一年”是诉讼时效还是除斥期间有争议,一般认为是除斥期间)内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

  八、合同转让

  1.债权转让

  债权转让的合同当事人是债权人和第三人,只要约定转让协议就立即生效,不需要债务人同意,也不以通知债务人为必要,但是不通知债务人不得对抗债务人。

  【合同法】第七十九条 【债权转让的禁止】债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:

  (一)根据合同性质不得转让;(如承租权、劳动工资的债权债务、担保债权不能单独让与、人身损害的债权债务、基于家庭身份或社会身份的、基于人身信任的、不作为的)

  (二)按照当事人约定不得转让;

  (三)依照法律规定不得转让。(如最高额抵押的主债权)

  (1)同意与通知

  【合同法】第八十条 【债权转让中债权人的通知义务】债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。

  债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。

  (2)抗辩权(债务的从权利)

  【合同法】第八十二条 【债务人的抗辩权】债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。

  (3)抵销权(债权的从权利)

  【合同法】第八十三条 【债务抵销】债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。

  (4)与第三人代为受领 注意和代理人的区别

  【合同法】第六十四条 【第三人代为受领】当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。

  2.债务承担(无因性)

  (1)分类

  免责式(笔记中没有特别声明的就是指这种)、并存式(没有研究的价值)

  (2)同意(是债务转让的生效要件)

  【合同法】第八十四条 【债务转移】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。

  (3)与第三人代为履行 注意和代理人的区别

  【合同法】第六十五条 【第三人代为履行】当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。

  3.债权债务协议概括转让:以买卖不破租赁为中心

  【合同法】第八十八条 【协议的概括转让】当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。(如果没有得到同意,则只有债权让与的那部分有效,债务承担部分无效)

  4.债权债务法定概括转让:以分立为中心(其他:继承等)

  【合同法】第九十条 【法定的概括转让】当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。(内部的比例协议有效,但不对抗债权人)

  九、合同终止(债的消灭)

  1.体系

  【合同法】第九十一条 【合同权利义务终止的法定情形】有下列情形之一的,合同的权利义务终止:

  (一)债务已经按照约定履行;

  (二)合同解除;

  (三)债务相互抵销;

  (四)债务人依法将标的物提存;

  (五)债权人免除债务;

  (六)债权债务同归于一人;

  (七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

  【合同法】第九十二条 【合同的权利义务终止后当事人的附随义务】合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

  2.解除

  (1)发生原因

  【合同法】第九十三条 【协议解除】当事人协商一致,可以解除合同。

  【约定的单方解除权】当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。

  【合同法】第九十四条 【法定解除、单方解除】有下列情形之一,当事人可以解除合同:

  (一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(因不可抗力的解除,双方都有解除权,要及时通知对方,解除后不需要赔偿,但违约在先的除外)

  (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(预期违约)

  (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

  (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

  (五)法律规定的其他情形。

  (前四项的立法原则是:根本违约的情况才能行使解除。)

  【合同法】第一百一十七条 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

  本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

  【合同法】第一百一十八条 【不可抗力】当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

  任意解除权的总结:

  【合同法】第二百三十二条 【不定期租赁合同双方的任意解除权】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

  【合同法】第四百一十条 【委托合同双方的任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。

  【合同法】第二百六十八条 【承揽合同定作人的任意解除权】定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

  【合同法】第三百零八条 【运输合同的托运人的的任意解除权】在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失。

  【担保法】第二十七条【未约定保证期间最高额保证中的保证人的任意解除权】保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。

  (2)行使

  【合同法】第九十五条 【合同解除权】法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。

  法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

  【合同法】第九十六条 【解除合同的通知与异议】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

  法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

  (3)效力

  【合同法】第九十七条 【合同解除的法律后果】合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。(合同解除并不具有当然的溯及力;合同解除后赔偿损失,是违约责任还是缔约过失责任,有争议)

  【合同法】第九十八条 【合同解除的法律后果】合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。(但违约金、定金等条款随着合同的解除而同时也无效了)

  3.抵销(债权的从权利)

  (1)法定抵销的要件

  【合同法】第九十九条 【法定抵销、单方抵销】当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

  当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。(故意侵权人不得主动抵销,否则侵权案件的数量会增加)

  ①双方互负债务

  【合伙企业法】第四十一条 【个人债务不得抵销企业债务】合伙企业中某一合伙人的债权人,不得以该债权抵消其对合伙企业的债务。

  ②双方债务均已到期

  假如只有一个人的债务已经到期了,那么只有先到期债务的债权人可以行使抵销权

  超过诉讼时效的债务也不得主动抵消

  ③种类、品质相同

  假如种类、品质不同,那么品质高的债务的债权人可以行使抵销权

  ④依照法律规定或合同性质可以抵销(人身性质的债务、不作为债务不得抵销)

  (2)协议抵销

  【合同法】第一百条 【协议抵销、双方抵销】当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。

  4.提存(我国的提存部门是公证部门)

  (1)发生前提

  【合同法】第一百零一条 【提存的法定条件】有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:

  (一)债权人无正当理由拒绝受领;

  (二)债权人下落不明;

  (三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

  (四)法律规定的其他情形。

  标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。

  (2)四点效力(所有权、孳息、风险、费用)

  【合同法】第一百零二条 【提存通知】标的物提存后,除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

  【合同法】第一百零三条 【提存的法律后果】标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

  【合同法】第一百零四条 【提物的领取】债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

  债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。

  5.免除(单方、无因)

  【合同法】第一百零五条 【免除】债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止。(免除是单方行为,免除的意思表示免除人不可以撤消,但免除人的债权人可以提起撤消之诉)

  6.混同

  【合同法】第一百零六条 【混同】债权和债务同归于一人的,合同的权利义务终止,但涉及第三人利益的除外。(产生原因:兼并、继承;混同分为债权和债务的混同、债务和债务的混同、物权和物权的混同)

  十、违约责任

  1.多彩缤纷的构成要件

  合同法上不存在通用的违约责任构成要件,要看具体情形而论;

  一般的构成要件是:①有违约行为;②没有免责事由

  2.归责原则

  违约责任以无过错责任为原则

  特别注意:不可抗力不构成金钱债务的履行不能的免责事由―――因为金钱债务是一种特殊的种类物之债,原则上只会构成履行迟延,不会构成履行不能

  合同法中过错责任的总结

  【合同法】第一百八十九条 【赠与合同中的赠与人的毁损赠与财产的赔偿责任】因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。

  【合同法】第一百九十一条 【赠与合同中的赠与人对赠与物的瑕疵担保责任】赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

  赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。

  【合同法】第三百七十四条 【保管合同中的保管人的过错责任】保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。

  【合同法】第三百九十四条 【仓储合同中的保管人的过错责任】储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任。

  【合同法】第四百零六条 【委托合同中的受托人的过错责任】有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。

  【合同法】第三百零三条 【客运合同中的承运人对旅客自带物品毁损的过错责任】在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。

  旅客托运的行李毁损、灭失的,适用货物运输的有关规定。

  3.违约责任与缔约过失责任

  缔约过失(合同没有生效,保护的是信赖利益,固有利益的损失<缔约成本>和机会利益的损失):

  【合同法】第四十二条 【狭义的缔约过失】当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:

  (一)假借订立合同,恶意进行磋商;

  (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

  (三)有其他违背诚实信用原则的行为。

  【合同法】第四十三条 【狭义的缔约过失】当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

  【合同法】第五十八条 【广义的缔约过失】合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

  违约责任(合同已经生效,保护合同的履行利益、期待利益):

  【合同法】第一百零八条 【预期违约】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

  【合同法】第一百零七条 【实际违约】当事人一方不履行合同义务(履行不能、拒绝履行)或者履行合同义务不符合约定(迟延给付、迟延受领、瑕疵给付、加害给付)的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

  【合同法】第九十二条 【后合同义务】合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

  4.责任体系

  【合同法】第一百零九条 【继续履行金钱债务】当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。(金钱债务必须继续履行)

  【合同法】第一百一十条 【继续履行非金钱债务】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:

  (一)法律上或者事实上不能履行;(上九天擒龙、入丛林杀虎)

  (二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

  (三)债权人在合理期限内未要求履行。

  【合同法】第一百一十一条 【采取补救措施】质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

  【合同法】第一百一十二条 【损害赔偿金】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

  【合同法】第一百一十三条 【损害赔偿金的组成和数额限制】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。(按隋彭生观点:可预见规则不适用于故意违约,只适用于过失违约,故意违约视为已经预见到损失。)

  (损益相抵原则:扣除因违约而没有支付的费用)

  法定损害赔偿金可以分为:补偿性赔偿金(直接损失、间接损失);和惩罚性赔偿金↓

  【消费者权益保护法】第四十九条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

  【合同法】第一百一十四条 【支付违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。(我国的违约金属于学理上所说的约定损害赔偿金,约定的违约金优先于法定的损害赔偿金)

  约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。(我国的违约金具有一定的惩罚性)

  当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

  【合同法】第一百一十五条 【定金罚则;惩罚性责任】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

  【合同法】第一百一十六条 【违约金或者定金条款的选择】当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  【合同法】第一百一十九条 【防止损失扩大的义务;不真正义务】当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。(因为扩大的损失和违约人的行为没有因果关系)

  5.损害赔偿金、违约金、定金的关系

  损害赔偿金责任的要求必须举证有损失,而主张违约金不需要举证损失

  违约金优先于损害赔偿金,不能并用,因为违约金是当事人约定的,约定优先于法定

  违约金与定金选择适用,不能并用

  损害赔偿金和定金可以并用(但实际上如果定金责任大于或等于损失,则根本不可能适用损害赔偿金,因为我国的损害赔偿金具有补偿性)

  6.违约责任的相对性:原理、实例、例外

  【合同法】第一百二十一条 【合同的相对性】当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。

  7.责任竞合(类似刑法中的想像竞合)

  【合同法】第一百二十二条 【违约与侵权的责任竞合】因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。(选择适用)

  (1)处理

  《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》

  第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许。 对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院应当驳回起诉。

  (2)两责任之区别

  ①原告不同:违约之诉的原告只能是合同一方当事人;侵权之诉的原告只要是受害人

  ②被告不同:违约之诉的被告只能是销售者;而侵权之诉的被告是销售者和生产者

  ③请求项目不同:违约之诉不能请求精神损害;而侵权之诉不能要求违约金、定金

  ④诉讼时效期间不同:出售质量不合格商品未声明的违约之诉的时效是1年;侵权之诉的产品责任时效是2年;其他造成身体损害的侵权之诉的时效是1年;

  ⑤管辖法院不同:违约之诉(被告住所地、合同履行地、协议管辖);侵权之诉(被告所在地、侵权行为实施地、侵权结果发生地、产品销售地、产品制造地)

  ⑥举证责任不同:违约责任原告举证;产品责任举证责任倒置

  ⑦归责原则不同:违约责任有些是过错责任;产品责任是无过错责任

  【消费者权益保护法】第三十五条 消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。(违约责任的原告被告)

  消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。(侵权责任的原告被告)

  消费者在接受服务时,其合法权益受到损害的,可以向服务者要求赔偿。

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  • 2013年4.13联考冲刺:常识判断之公文题型特点
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  • 2013年福建公务员:推理知识在论证类题目中的运用
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